Gesetzliche Änderungen für E-Mail-Werbung

Am 01.09.2012 tritt eine wesentliche Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) in Kraft, die sich insbesondere auf die Zulässigkeit von E-Mail-Werbung bezieht.

 

I.    Bisherige Rechtslage
Nach Experten-Meinung und der Rechtsprechung (so u.a. LG Düsseldorf, 14.07.2009, 48 C 1911/09) war die notwendige Zustimmung des Betroffenen zur E-Mail-Werbung nur durch das sog. Doppel-Opt-In-Verfahren sicherzustellen. Dieses Verfahren hatte folgenden Ablauf: Nach dem der Kunde zunächst seine Einwilligung zur Zusendung von Werbemails online aktiv angeklickt hat, wird ihm – bevor das Unternehmen seine Adresse in den Verteiler aufnimmt – eine Bestätigungs-Mail an die angegebene E-Mail-Adresse übersandt. Diese E-Mail enthält einen Link, den der Kunde wiederum aktiv betätigen muss. Danach kann dieser Kunde in die E-Mail-Verteiler-Liste aufgenommen werden. Dabei sollte dieses Verfahren zu Beweiszwecken  per Logfile gesichert werden (LG Düsseldorf, a.a.O.).
Diese so erteilte Einwilligung des Kunden hat jedoch eine nur zeitliche begrenzte Wirkung. Nach der Entscheidung des LG München (08.04.2010,  17 HK O 138/10) kann sich der Unternehmer nicht mehr auf die Einwilligung berufen, wenn zwischen der Einwilligung und dem ersten Versenden einer E-Mail-Werbung ein Zeitraum von etwa anderthalb Jahren verstrichen ist.

Eine E-Mail-Werbung ohne Zustimmung des Betroffenen stellt eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG), die abmahnfähig ist. Hierbei hat der BGH geurteilt (20.05.2009 – I ZR 218/07), dass bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit  Werbung einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Weiter droht bei unverlangter  E-Mail-Werbung ein Ordnungsgeld bis zu 5.000,- € (vgl. AG Rendsburg, 13.09.2007 – 3 C 218/07).

Allerdings enthielt § 7 Abs. 3 UWG auch eine Ausnahme vom grundsätzlichen Einwilligungserfordernis:

§ 7 Abs. 3 UWG lautet:

„Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.“

Die Berufung auf diese Ausnahme stellte aber schon von jeher ein erhöhtes Risiko dar. Der Begriff der ähnlichen Ware wurde sehr restriktiv ausgelegt (vgl. BGH, 10.02.2011, I ZR 183/09). Darüber hinaus stellt die Belehrung gem. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG ein weiteres Hindernis dar.

 

II.    Neue Rechtslage
§ 28 Abs. 3 S. 1 UWG stellt klar, dass die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten u.a. für die Zwecke der Werbung nur zulässig ist, wenn der Betroffene eingewilligt hat.

1.    Schutz personenbezogener Daten
Ausgangspunkt für diese Problematik der E-Mail-Werbung ist der im BDSG enthaltene Schutz der personenbezogenen Daten (vgl. §§ 3 Abs. 1, 28 UWG). Danach ist die Nutzung personenbezogener Daten u.a. für Werbung nur zulässig, wenn der Betroffene eingewilligt hat (§ 28 Abs. 3 S. 1 UWG). Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 3 Abs. 1 BDSG). Zu diesen personenbezogenen Daten gehören auch die E-Mail-Adresse oder die Postanschrift.

2.    Hinweis
Da diese Änderung ausschließlich im § 28 UWG erfasst ist, bleibt die Zulässigkeit der Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG mit ausschließlich unternehmensbezogenen Daten nach der alten Rechtsprechung unangetastet.  Nach wie vor ist es daher wettbewerbswidrig, Werbung an Unternehmen per Mail zu versenden, wenn die o.g. Einwilligung nicht vorliegt.

3.    Einwilligung des Betroffenen
Verschärft wird die Zulässigkeitsvoraussetzung für E-Mail-Werbung durch die neue Regelung in § 28 Abs. 3 und Abs. 3a BDSG dann, wenn in der E-Mail-Adresse auch ein personenbezogene Daten erfasst sind (z.B: Werner.Müller@unternehmen.de). Erforderlich ist nun die ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen (also in diesem Fall des Herrn Werner Müller) für die Verarbeitung und Nutzung dieser E-Mail-Adresse.
Grundsätzlich geht § 28 UWG von einer erforderlichen schriftlichen (vgl. zur Schriftform § 126 BGB) Einwilligung aus. Bei einer elektronisch erteilten (vgl. § 126a BGB) Einwilligung wird die Verwendung dann zulässig, wenn diese elektronische Einwilligung durch das Unternehmen schriftlich bestätigt wird (§ 28 Abs. 3a S. 1 1.H.S. BDSG). Die schriftliche Einwilligung kann wiederum ersetzt werden, wenn die elektronische Einwilligung des Betroffenen protokolliert wird und der Betroffene deren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann (§ 28 Abs. 3 a S. 1 2. H.S. BDSG).
Die Einwilligung des Betroffenen zur Verwendung der E-Mail-Adresse muss daher im Voraus auf den konkreten Nutzungsumfang (hier: Werbung per E-Mail) bezogen und ausdrücklich erfolgen.

4.    Abweichung vom Doppel-Opt-In-Verfahren
Die Neuregelung des § 28 Abs. 3a BDSG scheint eine Abkehr vom Erfordernis des Doppel-Opt-In-Verfahrens zu beinhalten. Denn nun reicht es aus, wenn der Betroffene seine Einwilligung einmal in elektronischer Form erteilt, das Unternehmen diese Einwilligung per Logfile protokolliert und der Betroffene diese Einwilligung jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
Es fragt sich aber, ob die Abkehr vom diesem Doppel-Opt-In-Verfahren wirklich sinnvoll ist. Zunächst ist dabei darauf hinzuweisen, dass für reine Unternehmensdaten (z.B. eine e-Mail-Adresse ohne personenbezogene Daten wie z.B. info@unternehmen.de) nach wie vor das Doppel-Opt-In-Verfahren empfohlen wird, um die Zulässigkeit der Werbung mit Mails beweissicher zu machen. Es wäre schon eine logistische Herausforderung für jedes Unternehmen, einerseits bei reinen unternehmensbezogenen Daten das Doppel-Opt-In-Verfahren anzuwenden, bei personenbezogenen Daten aber – lediglich – die Protokollierung der Einwilligung zu sichern und darüber hinaus dem Betroffenen die jederzeitige Abrufbarkeit und Widerrufsbarkeit der Einwilligung zu ermöglichen.

5.    Löschungspflicht
Liegen die Voraussetzungen für die Nutzung und Speicherung der personenbezogenen Daten nicht vor, so hat das Unternehmen diese Daten jedenfalls aus der Liste der E-Mail-Adressaten zu löschen. Anderweitige Aufbewahrungs- und Speicherungspflichten nach dem HGB (vgl. §§ 238, 257 HGB9 oder steuerlichen Vorschriften (vgl. § 147 AO9 werden dadurch nicht berührt; hier bleibt die Speicherungspflicht (6 Jahre bzw. 10 Jahre) bestehen.

 

III.    Fazit
Nach meiner Auffassung sollte es beim Doppel-Opt-In-Verfahren verbleiben ergänzt um die jederzeitige Möglichkeit der Abrufbarkeit und der Widerrufsbarkeit der Einwilligung, und das unabhängig davon, ob die E-Mail-Adresse personenbezogene Daten enthält oder nicht.

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